На портале Дело.ua вышла статья ведущего юриста Корпорации «Глобал Консалтинг» Антона Клименко, в которой он комментирует преимущества и недостатки «альтернативных» способов оформления взаимоотношений с работниками.После изменения с 1 января 2017 года уровня минимальной зарплаты, что повлекло дополнительные расходы как для самозанятых лиц и ФЛП, так и для работодателей, многие обратили свой взгляд на «альтернативные» способы оформления взаимоотношений с работниками. Но подчас работодатели не в полной мере понимают все риски. Давайте попробуем разобраться с такими рисками для одного из используемых способов «оптимизации» взаимоотношений с работниками — заключение «договора аренды рабочего места» Все способы скрытия трудовых отношений и переформатирование их в гражданско-правовые являются незаконными и могут повлечь за собой серьезную ответственность для работодателя. На практике рассматриваемая в данном материале схема работы обычно используется в двух сферах деятельности: в ИТ и в сфере бытового обслуживания при предоставлении услуг населению (парикмахерских и т. п.). Темой рассмотрения будет именно второй из способов, который предполагает и передачу в аренду рабочего места как некоего комплекса оборудования и объекта недвижимости, и самостоятельную предпринимательскую деятельность работника (прием клиентов, получение денежных средств и т. п.). Стоит отметить, что в обеих сферах подобное оформление трудовых отношений имеет схожие (идентичные) черты:
    • в пользование физическому лицу передает часть объекта недвижимости (помещения) и оборудования;
    • физическое лицо номинально самостоятельно осуществляет свою деятельность и не связано трудовыми отношениями с арендодателем.
Однако есть и ключевые отличия:
      • в деятельности ИТ-компаний, которые используют договор аренды рабочего места, почти всегда есть взаимоотношения между разработчиком и арендодателем, связанные с разработкой ПО, предоставлением информационных услуг и т. п. Соответственно помимо арендных отношений существуют еще и взаимоотношения по договору о предоставлении услуг, создании по заказу объекта авторского права и т. п.;
      • в деятельности ИТ-компаний разработчик чаще всего зарегистрирован в качестве ФЛП и уплачивает налоги с доходов от осуществления своей деятельности;
      • в деятельности других субъектов, которые никак не связаны с ИТ-сферой (парикмахеры, косметологи и т. п.), в случае аренды рабочего места работающий специалист полностью «отделяется» от «салона», причем он зачастую не зарегистрирован как ФЛП и ведет свою деятельность самостоятельно.
Далее мы более подробно рассмотрим попытки использования договора аренды рабочего места в сфере бытового обслуживания и связанные с этим риски.Риски для работодателя (арендодателя рабочего места)Как мы упоминали ранее, нередко схема договора аренды рабочего места используется для того, чтобы избежать официального оформления работников, уплаты НДФЛ, военного сбора и ЕСВ. Притом, искусившись якобы «удобной» схемой построения взаимоотношений, работодатель зачастую подводит себя под достаточно серьезную ответственность (вплоть до уголовной). Какие факты могут лечь в основу привлечения арендодателя к ответственности за такие скрытые трудовые отношения? По сути это те факты или операции, которые прямо или опосредованно свидетельствуют о существовании между ним и мастером отношений найма, а именно:
        • Как будут оформлены взаимоотношения между арендодателем и мастером. Есть ли ситуации, когда одно и то же рабочее место сдается двум мастерам, и они работают согласно графику сменности или по дням?
        • Как будет организован прием средств от клиентов. Если оплату за работу принимает арендодатель (администратор салона), то риск признания скрытых трудовых отношений вырастает многократно.
        • Как будет организована сама деятельность мастера (в т. ч. в части требований по соблюдению санитарного законодательства, получения медицинских книжек и прохождения медицинских осмотров, решение спорных моментов с клиентами, в т. ч. возврата средств и т. п.). Во всех указанных случаях мастер должен выступать самостоятельно (салон в этом случае вообще не является участником отношений, а только сдает в аренду рабочие места).
Следует отметить, что само заключение договора аренды части помещения салона (или части помещения и оборудования) не влечет за собой рисков для арендодателя. Однако если будут выявлены факты скрытых трудовых отношений (прием арендодателем денег от клиентов, отсутствие договоров аренды рабочего места, пояснение самих мастеров, что они трудоустроены у арендодателя и регулярно получают заработную плату от него), то арендодатель может быть привлечен к ответственности за нарушение трудового законодательства. Основные риски связаны с возможностью проведения ГФС фактической проверки и выявления факта скрытых трудовых отношений. Например, информация о существовании таких отношений может быть получена в ходе проверки на основании заявления самих работников (в т. ч. после их увольнения) — см. например reyestr.court.gov.ua/Review/45132475 При этом сам арендодатель может быть привлечен к ответственности согласно ст. 41 Кодекса Украины об административных правонарушениях, ст. 265 Кодекса законов о труде, ст. 172 Уголовного кодекса Украины. Так, в соответствии со ст. 41 Кодекса об административных правонарушениях от 07.12.1984 № 8073-X на должностных лиц предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности, а также предпринимателей будет наложен штраф от 30 до 100 необлагаемых минимумов доходов граждан (от 510 грн до 1700 грн) за такие нарушения требований законодательства о труде:
          • нарушение установленных сроков выплаты пенсий, стипендий, заработной платы, выплата их не в полном объеме;
          • нарушение срока предоставления должностными лицами предприятий, учреждений, организаций независимо от формы собственности и физический лицами — предпринимателями работникам, в т. ч. бывшим, по их требованию документов относительно их трудовой деятельности на данном предприятии, в учреждении, организации или у физический лица-предпринимателя, необходимых для назначения пенсии (о стаже, заработной плате и т. п.), определенного Законом Украины «Об обращении граждан»;
          • предоставление указанных во втором пункте документов, которые содержат недостоверные данные;
          • нарушение срока проведения аттестации рабочих мест по условиям работы и порядка ее проведения;
          • а также другие нарушения требований законодательства о труде.
В соответствии со ст. 265 Кодекса законов о труде Украины от 10.12.1971 юридические лица и ФЛП, которые используют наемный труд, несут ответственность в виде штрафа в 30-кратном размере минимальной заработной платы, установленной законом на момент выявления нарушения, за каждого работника, относительно которого совершено нарушение (на сегодня 96 000 грн), в таких случаях:
            • фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта);
            • оформление работника на неполное рабочее время в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии;
            • выплата заработной платы (вознаграждения) без начисления и уплаты единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и налогов.
Согласно ч. 1 ст. 172 Уголовного кодекса Украины от 05.04.2001 № 2341-III, незаконное увольнение работника с работы по личным мотивам или в связи с сообщением им о нарушении требований Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» иным лицом, а также другое грубое нарушение законодательства о труде караются штрафом от 2 000 до 3 000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан (от 34 000 грн до 51 000 грн) или лишением права занимать определенные должности, или заниматься определенной деятельностью сроком до трех лет, или исправительными работами сроком до двух лет. При этом речь идет о признании скрытых трудовых отношений как основании для ответственности должностных лиц предприятия или ФЛП. Признание скрытых трудовых отношений судами в большинстве случаев рассматривается как основание для применения административной или криминальной санкции. Следовательно, осуществление такой деятельности потенциально несет риски признания скрытых трудовых отношений и привлечения арендодателя (или его должностных лиц) к ответственности за такие факты.Риски для работника (арендатора рабочего места)Указанные выше риски привлечения к ответственности псевдо-арендодателя (а на самом деле — работодателя) не ограничиваются привлечением к ответственности только его. На практике при предоставлении бытовых услуг населению зачастую к ответственности привлекают и самого работника. В данном случае риск состоит в том, что в преобладающем большинстве случаев деятельность мастеров осуществляется на стабильной, постоянной основе. Притом в отличие от ИТ-сферы, где арендаторы рабочего места чаще всего зарегистрированы в качестве ФЛП, в сфере бытового обслуживания населения ситуация обратная — почти никто из мастеров не зарегистрирован в качестве предпринимателя. А значит, нарушаются и нормы относительно ведения предпринимательской деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 42 Хозяйственного кодекса Украины от 16.01.2003 № 436-IV, предпринимательство — это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, которая осуществляется субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли. При этом с учетом требований ст. 58 Хозяйственного кодекса осуществление предпринимательской деятельности проводится на основании регистрации в качестве юридического лица или физического лица-предпринимателя. Исходя из этого, осуществление на стабильной, постоянной основе указанной деятельности, оказание услуг маникюра, педикюра, парикмахера требует регистрации в качестве ФЛП. Поэтому в данном случае при отсутствии такой регистрации может идти речь о незаконном осуществлении каждым из мастеров предпринимательской деятельности. Квалификация указанного правонарушения подпадает под нормы ст. 164 Кодекса об административных правонарушениях от 07.12.1984 № 8073-X. Указанная статья предусматривает наложение штрафа от 1 000 до 2 000 необлагаемых минимумов доходов граждан (т. е. в сумме от 17 000 грн до 34 000 грн) с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных вследствие совершения этого административного правонарушения, или без таковой в случае проведения хозяйственной деятельности без:
              • государственной регистрации в качестве субъекта хозяйствования;
              • получения лицензии на проведение определенного вида хозяйственной деятельности, которая подлежит лицензированию согласно закону, или осуществление таких видов хозяйственной деятельности с нарушением условий лицензирования;
              • получения разрешения, другого документа разрешительного характера, если его получение предусмотрено законом (кроме случаев применения принципа молчаливого согласия).
В то же время такие действия, совершенные лицом, которое в течение года было подвергнуто административному взысканию за такое же правонарушение, или связанные с получением дохода в крупных размерах, влекут за собой наложение штрафа от 2 000 до 5 000 необлагаемых минимумов доходов граждан (т. е. в сумме от 34 000 грн до 85 000 грн) с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных вследствие совершения этого административного правонарушения. Под получением дохода в крупных размерах для целей указанной статьи понимается получение дохода в сумме от 1 000 необлагаемых минимумов доходов граждан. В ряде случаев при рассмотрении дел по указанному типу правонарушений суды отказывали в привлечении виновного лица к административной ответственности, вследствие ненадлежащего оформления протокола об административном правонарушении (см. например http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/60776373, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/60130577). В некоторых случаях суд ограничивался привлечением лица к ответственности с устным предупреждением (см. например, Постановление Мелитопольского горрайонного суда Запорожской обл. от 22.05.2015 по делу № 320/3986/15-п http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/44303510). Однако в ряде случаев физическое лицо, которое фактически осуществляло деятельность без регистрации в качестве ФЛП, привлекается к административной ответственности в виде штрафа. В основном, как свидетельствуют материалы судебной практики за 2015-2016 гг., сумму штрафа суд назначает в размере 340 грн (учитывая доводы виновного лица о том, что сумма дневного заработка составляла 20-30 грн) — см. например:
                • Постановление Хотинского районного суда Черновицкой обл. от 22.04.2015 № 724/589/15-п http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/43720256,
                • Постановление Сторожинецкого районного суда Черновицкой обл. от 09.04.2015 № 723/915/15-п http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45083536,
                • Постановление Краматорского городского суда Донецкой обл. от 06.02.2015 № 234/732/15-п http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/42717834).
Однако все указанные постановления вынесены до 28.06.2015, когда минимальная санкция за указанные правонарушения действительно составляла от 20 необлагаемых минимумов доходов граждан (от 340 грн). После этой даты минимальная сумма штрафа была увеличена до 1 000 необлагаемых минимумов доходов граждан (17 000 грн). После указанной даты, в ряде случаев, речь идет о привлечении лица, которое занимается парикмахерской деятельностью без регистрации ФЛП, к гораздо более серьезной ответственности. Например, в Постановлении Мелитопольского горрайонного суда Запорожской обл. от 04.07.2016 по делу № 320/3873/16-п (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/58781617) указано следующее:…З 24.07.2014 по 10.06.2016 ОСОБА_1 здійснювала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, а саме надання перукарських послуг в перукарні за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50-річчя Перемоги, 36/2, кв. 2, що є порушенням ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України, ч. 2 ст. 50 Цивільного кодексу України. ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що вона не здійснювала господарську діяльність, а лише допомагала в перукарні…Однак, згідно акту № 1143/56/17-02/НОМЕР_1 від 10.06.2016 про результати фактичної перевірки перукарні, розташованої за адресою: м. Мелітополь, пр. 50-річчя Перемоги, 36/2, кв.2 з питань здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації встановлено, що підприємницьку діяльність здійснює ОСОБА_1, а саме надання перукарських послуг. В ході фактичної перевірки встановлено здійснення фізичною особою ОСОБА_1 підприємницької діяльності без державної реєстрації, що є порушенням ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІV та ч. 2 ст. 50 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435- ІV…. Таким чином, в діях ОСОБА_1 містяться ознаки правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, згідно якої передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).…З огляду на ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, особу правопорушника, інші обставини в справі, вважаю необхідним призначити їй адміністративне покарання в рамках санкції статті у вигляді штрафу без конфіскації. Крім того, на підставі ст. 40 КУпАП України з правопорушника також підлягає стягненню судовий збір в розмірі 275,60 грн. Керуючись ст.ст. 33, 40 ,164 ч. 1, 283, 284, 294 КУпАП,п о с т а н о в и в: Призначити ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. (рахунок № 31111106700013 КБК 21081100 Назва «Адміністративні штрафи та інші санкції» Отримувач «Мелітопольське УК /Мелітополь/ 21081100 Банк отримувача ГУ ДКСУ у Запорізькій області код ЄДРПОУ 37968956 МФО 813015) без конфіскації… Указанное решение является единичным фактом привлечения к такой административной ответственности именно за осуществление парикмахерской деятельности без регистрации ФЛП. Однако на сегодняшний день достаточно обширной является практика привлечения к административной ответственности (со штрафом в размере 17 000 грн) за осуществление предпринимательской деятельности (перевозки, торговля и т. п.) без регистрации в качестве ФЛП. В связи с этим высок риск того, что в 2017 г. при проведении проверок, в т. ч. и лиц, оказывающих парикмахерские и аналогичные бытовые услуги населению, размер штрафов, применяемых судами, будет увеличен. Также обращаем внимание, что привлечение к ответственности именно мастера возможно в том случае, если никакими иными фактами (отсутствие договоров аренды, прием денег на арендодателя и т. п.) не будет подтверждать факт сокрытия по данным операциям фактических трудовых отношений. В ином случае к ответственности будет привлекаться сам арендодатель. Указанная мера ответственности является на сегодняшний день основным путем привлечения физического лица к ответственности за деятельность без регистрации ФЛП. В связи со сложностью подсчета размера дохода отдельных парикмахеров, привлечение к уголовной ответственности за неуплату налогов в соответствии со ст. 212 Уголовного кодекса Украины, является крайне маловероятным. Практически маловероятным является и доначисление налоговых платежей. Положения Налогового кодекса Украины от 02.12.2010 № 2755-VI не предусматривают механизма, который позволил бы налоговому органу провести расчет и доначисление сумм налогов косвенным методом для физического лица, который не зарегистрирован в качестве ФЛП. Косвенно тот факт, что за осуществление такой деятельности применяется только административная или уголовная ответственность (без доначисления налогов), подтверждается письмом Миндоходов от 23.09.2013 № 11769/6/99-99-17-01-01-16.ВыводыЗамена любого из способов оптимизации трудовых отношений (с помощью договоров аренды рабочего места, договоров гражданско-правового характера и т. п.) является сама по себе нарушением законодательства. Сами попытки заменить отношения трудового найма гражданско-правовыми изначально незаконны и могут повлечь за собой серьезную ответственность (и прежде всего для арендодателя). Конечно, в ситуации, когда арендодатель действительно не участвует в деятельности (например, только сдает в аренду рабочие места и нет попыток скрыть реальные трудовые отношения), вопрос ответственности в большей степени переходит к арендатору-мастеру. И здесь нивелировать риски для арендатора можно на вполне законных основаниях — путем регистрации его в качестве ФЛП-плательщика единого налога 1 группы. В соответствии с п. 1 п. 291.4 Налогового кодекса Украины, к плательщикам единого налога 1 группы относятся физические лица-предприниматели, которые не используют работу наемных лиц, осуществляют исключительно розничную продажу товаров с торговых мест на рынках и/или производят хозяйственную деятельность по предоставлению бытовых услуг населению и объем дохода которых на протяжении календарного года не превышает 300 000 гривен. К бытовым услугам населению согласно пп. 291.7 НК в т.ч. относятся услуги парикмахерских. Таким образом, если мастер будет зарегистрирован в качестве ФЛП-плательщика единого налога 1 группы возьмет в аренду часть помещения и оборудование, то он может осуществлять свою предпринимательскую деятельности на едином налоге. В указанном варианте, следует отметить, что ставка единого налога для указанных видов деятельности для 1 группы, составляет не более 10% прожиточного минимума (на текущий день прожиточный минимум для трудоспособных лиц составляет 1 600 грн, поэтому максимальная ставка единого налога для 1 группы — 160 грн/месяц). Кроме того, согласно абз. 2 п. 3 ч. 1 ст. 7 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 № 2464-VI, определено, что ФЛП–плательщики единого налога 1 группы должны уплачивать ЕСВ не менее 0,5 размере минимального страхового взноса (т. е. не менее 0,5*22%*3200=352 грн). Исходя из этого, в случае деятельности мастера в качестве ФЛП–плательщика единого налога 1 группы, можно рассчитывать на значительное (по сравнению с ФЛП 2 группы) снижение налоговых платежей (ориентировочно 896 грн), а также нивелировать риски признания незаконной предпринимательской деятельности или скрытых трудовых отношений. Посмотреть на портале Дело.ua — delo.ua/ukraine/riski-optimizacii-dogovor-arendy-rabochego-mesta-vmesto-oficia-329788/?supdated_new=1491379915 [contact-form-7 id=»655″ title=»Форма в шапке»]