В журналі «Юрист і Закон» №47 опубліковано статтю провідного юриста АО «Глобал Адвокат» Антона Клименко, де детально розглянуто актуальні питання правових аспектів будівництва та реконструкції.
Автор: Антон Клименко
Старший юрист «Глобал Адвокат»
Опубліковано в ЮРИСТ&ЗАКОН — uz.ligazakon.ua/magazine_article/EA012264
Одне з досить актуальних питань, із яким може стикнутися забудовник під час реалізації інвестиційного проекту, – це необхідність сплати внеску на розвиток соціальної інфраструктури населеного пункту. Неодноразово лунали обіцянки з приводу скасування цього додаткового зобов’язання, яке фактично перекладає витрати на інвестора чи кінцевого власника, але досі вимоги законодавства щодо участі забудовника в розвитку соціальної інфраструктури населеного пункту залишаються актуальними.
Нагадаємо, що згідно з ч. 2 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі – Закон № 3038) замовник, який має намір здійснити забудову земельної ділянки в населеному пункті, зобов’язаний взяти участь у створенні й розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Для цього він повинен перерахувати до моменту прийняття об’єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету кошти на створення й розвиток зазначеної інфраструктури. Положення ч. 4 ст. 40 Закону № 3038 установлюють перелік об’єктів, під час будівництва яких внески сплачувати не потрібно.
Граничний розмір не може перевищувати:
– 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об’єкта – для нежитлових будівель і споруд;
– 4 % загальної кошторисної вартості будівництва об’єкта – для житлових будинків.
Звертаємо увагу: граничний розмір внесків диференційовано залежно від функціонального призначення об’єктів, що будуються. Зрозуміло, що встановлення розміру внеску в кожному населеному пункті відбувається індивідуально.
Положеннями ч. 4 ст. 40 Закону № 3038 визначено, що замовники не сплачують внесок на пайову участь у разі будівництва:
- об’єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;
- будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного й оздоровчого призначення;
- будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла;
- індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках;
- об’єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів;
- об’єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об’єктів соціальної інфраструктури;
- об’єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру;
- об’єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів;
- об’єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об’єктів енергетики, зв’язку та дорожнього господарства (крім об’єктів дорожнього сервісу);
- об’єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків.
Як бачимо, Закон визначає чіткий перелік винятків, коли сплату пайового внеску не здійснюють.
Зверніть увагу: незважаючи на те, що Закон № 3038 презюмує законність будь-якого будівництва (тобто той факт, що укласти договір про сплату пайового внеску повинен замовник, який пройшов усю дозвільну процедуру для початку будівництва), будівництво без відповідної дозвільної документації або на неналежно оформленій землі не звільняє від необхідності сплачувати пайовий внесок.
Також звертаємо увагу на той факт, що положення Закону дають змогу казати про те, що пайовий внесок має бути сплачено під час здійснення забудови території. Проте будівельна діяльність може передбачати не лише нове будівництво, а й здійснення реконструкції, інших робіт.
Відповідно, у власника або інвестора може виникнути запитання про те, чи потрібно сплачувати пайовий внесок у разі перепланування, реконструкції, капітального ремонту приміщень (житлових чи нежитлових), у разі змінення функціонального призначення (перепрофілювання, переобладнання тощо) об’єктів виробничого та невиробничого призначення, у разі змінення функціонального призначення житлових будинків (приміщень) на нежитлові тощо?
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону № 3038 порядок залучення, розрахунку розміру та використання коштів пайової участі встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до Закону. Тож місцевим положенням (правилами) про сплату пайового внеску на розвиток соціальної інфраструктури має бути визначено перелік видів робіт (об’єктів сплати внеску), у разі здійснення яких має сплачуватися пайовий внесок.
Для міста Києва ці питання врегульовано Порядком визначення розмірів пайової участі (внесків) забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва (додаток 16 до рішення Київської міської ради від 30.12.2010 р. № 573/5385; далі – Порядок) та рішенням Київської міської ради від 15.11.2016 р. № 411/1415 «Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Києва».
Зокрема, відповідно до Порядку він застосовується для визначення розмірів пайової участі:
- забудовників (інвесторів), які здійснюють на території міста Києва будівництво (реконструкцію) будь-яких об’єктів, незалежно від їх форми власності;
- у разі зміни функціонального призначення (перепрофілювання, переобладнання тощо) об’єктів виробничого та невиробничого призначення;
- у разі перепланування будь-яких об’єктів зі зміною та без зміни функціонального призначення на території міста Києва;
- у разі зміни функціонального призначення житлових будинків (приміщень) на нежитлові відповідно до встановленого порядку;
- у разі будівництва, прокладання, влаштування телекомунікаційних мереж.
Отже, для Києва об’єктом справляння пайового внеску буде і будівництво, і реконструкція, і перепрофілювання, а також зміна цільового та функціонального призначення об’єктів. Поточний і капітальний ремонти (якщо не здійснюється перепланування, реконструкція тощо) під дію порядку не підпадали.
Проте зазначений вище порядок стосується виключно нового будівництва та реконструкції, що здійснюються в Києві. У деяких населених пунктах з переліку об’єктів для справляння пайового внеску виключено перепрофілювання приміщень або зміну їх функціонального призначення.
Відповідальность забудовника за неучасть у розвитку соціальної інфраструктури населеного пункту
На нашу думку, неправильно говорити про те, що несплата пайового внеску є правопорушенням у сфері містобудування і може бути виявлена під час містобудівного контролю.
Законом № 3038 не передбачено відповідальності за несплату пайового внеску чи неукладення договору про пайову участь. Варто зазначити, що несплата пайового внеску не є окремим правопорушенням у сфері містобудування, і відповідальність за такі дії Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.94 р. № 208/94-ВР не передбачає. Тому на підставі такого акта за несплату пайового внеску замовник будівництва до відповідальності не притягатиметься.
Нерідко неукладення договору про пайову участь стає підставою для відмови в реєстрації декларації про готовність об’єкта або присвоєння побудованому об’єкту адреси (див., наприклад, постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.02.2014 р. у справі № 653/1581/13-а).
Крім того, як свідчать матеріали судової практики, несплата пайового внеску може перейти в абсолютно іншу площину. Наприклад, навіть якщо договір про пайову участь не було укладено, нерідко органи місцевого самоврядування самі намагаються через суд визнати договір про участь у розвитку соцінфраструктури укладеним, щоб перевести свої відносини із забудовником у «договірну» площину.
Прикладом тому може бути спір, рішення щодо якого прийняв Харківський апеляційний адміністративний суд (постанова від 19.11.2018 р. у справі № 642/5748/17), яким залишено без змін рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 01.06.2018 р., або Західний апеляційний господарський суд (постанова від 03.12.2018 р. у справі № 909/671/17).
Також нерідко вимоги виникають з боку органів прокуратури – у вигляді вимоги про компенсацію збитку. При цьому матеріали судової практики свідчать про те, що у таких справах суд найчастіше стає на бік місцевих органів влади (див., наприклад, постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 р. у справі № 911/508/18).
З огляду на викладене, якщо об’єкт інвестування не підпадає під «пільги», визначені Законом, та/або якщо рішенням органів місцевого самоврядування конкретний вид операцій з реконструкції/перепрофілювання об’єкта визначено як об’єкт для стягнення внеску, то обов’язок щодо його сплати все ж виникне, а в разі ухилення від сплати пайового внеску на власника (забудовника) можуть очікувати згадані вище негативні наслідки.